Le divorce et la séparation de corps

11/09/2018 - mise à jour : 08/04/2019

► à savoir

Que vous souhaitiez divorcer ou vous séparer, l’intervention d’un avocat est obligatoire. En outre, si vous possédez un bien immobilier en communauté, le partage de ce bien devra faire l’objet d’un acte notarié.

Les procédures de divorce et de séparation de corps sont identiques, seules certaines conséquences diffèrent, les liens du mariage n’étant pas rompus en cas de séparation de corps (article 296 du code civil et 1129 du code de procédure civile). Dès lors, sauf mention particulière, les développements qui suivent sont valables tant pour les procédures de divorce que de séparation de corps.

La séparation de corps ne doit pas être confondue avec la séparation de fait : la séparation de corps est prononcée par jugement du juge aux affaires familiales, ou résulte d'une convention rédigée par acte d'avocat et déposée au rang des minutes d'un notaire, alors que la séparation de fait est la situation de deux époux qui ne vivent plus ensemble mais qui n’ont pas officialisé ni organisé cette séparation.

Avant d’envisager une procédure, les époux peuvent saisir un médiateur familial qui pourra notamment les aider à restaurer la communication en eux. En outre, à tout moment de la procédure, le juge peut proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder, ou les enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation. Les époux peuvent être assistés par leurs avocats pendant la mesure de médiation.

► Les différentes procédures de divorce

Il existe deux grands types de divorces.

Le divorce par consentement mutuel

La procédure de divorce ou séparation de corps par consentement mutuel a été profondément modifiée par l’article 50 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la Justice du XXIe siècle et  le décret n° 2016-1906 du 28 décembre 2016 relatif à la procédure d’homologation judiciaire des conventions parentales prévue à l’article 373-2-7 du code civil, et la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

Depuis le 1er janvier 2017, les époux souhaitant divorcer par consentement mutuel doivent avoir chacun un avocat. Ils signeront une convention de divorce devant leurs avocats. Cette convention ne sera soumise à l’homologation d’un juge que si un enfant mineur du couple demande à être entendu par le juge (articles 229-1 à 229-4 du code civil)

L’ancienne procédure de divorce reste cependant applicable pour les requêtes déposées au tribunal avant le 1er janvier 2017 (articles 230 à 232 du code civil).

Les autres divorces ou divorces contentieux

Si les époux ne sont pas d’accord sur le principe du divorce, sur le fait de ne rien se reprocher dans le cadre de ce divorce et sur l’ensemble des conséquences du divorce, le divorce pourra être prononcé pour :

Le divorce par consentement mutuel conventionnel

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la Justice du XXIe siècle a réformé la procédure de divorce par consentement mutuel.

Les objectifs de cette réforme sont la simplicité et la sécurité :

  • la convention de divorce prend la forme d’un acte sous signature privée qui n’est plus soumis à l’homologation d’un juge.
  • elle est préparée par les avocats des deux époux, qui engageront leur responsabilité professionnelle quant au contenu de la convention.

Les principales modifications par rapport à la procédure antérieure sont les suivantes :

  • chaque conjoint doit être assisté de son propre avocat (article 229-1 du code civil)
  • l’avocat peut être inscrit dans n’importe quel barreau français
  • le juge n’intervient plus que dans un cas particulier
  • la convention de divorce prend la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats, dit « acte d’avocat » (article 1374 du code civil)
  • la convention de divorce est enregistrée et déposée au rang des minutes d’un notaire
  • les revenus individuels de chaque époux – et non plus les revenus du couple- seront pris en compte pour le calcul des droits à l’aide juridictionnelle.

Cette nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel est applicable depuis le 1er  janvier 2017. Dès lors, toute procédure de divorce par consentement mutuel dont la requête a été déposée auprès d’un juge aux affaires familiales au plus tard le 31 décembre 2016 reste régie par la loi antérieure et ce même si l’audience  été fixée ou renvoyée postérieurement au 1er janvier 2017.

Depuis la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice ,la nouvelle procédure conventionnelle s’applique également aux séparations de corps (l’article 296 du code civil)

 ► Les cas d’exclusion du divorce par consentement mutuel conventionnel

 Le recours au nouveau divorce par consentement mutuel conventionnel est cependant impossible dans les deux cas suivants :

  • si l’un ou l’autre des enfants mineurs des époux  sollicite son audition
  • si l’un des époux est sous mesure de protection

L’audition des enfants mineurs

Dans toutes les procédures de divorce, et conformément aux dispositions de l’article 388-1 du code civil,  le mineur capable de discernement doit être informé par ses parents de son droit d’être entendu par le juge, ou par son délégué.

Dans le cadre du nouveau divorce par consentement mutuel conventionnel, les enfants devront compléter une formulaire d’information dont le modèle est fixé par arrêté  du 28 décembre 2016 (NOR: JUSC1633188A).

Si au moins l’un des enfants sollicite son audition, le divorce par consentement mutuel ne pourra plus être conventionnel mais sera judiciaire et l’ancienne procédure de divorce par consentement mutuel sera applicable.

Quelques précisions :

  • ce sont les parents qui détermineront si leur enfant est capable de discernement et s'il doit dès lors compléter l’attestation
  • le divorce judiciaire est applicable que la demande d’audition émane d’un seul enfant ou de plusieurs enfants
  • si la convention de divorce ne mentionne pas expressément le fait que les enfants ont été informés par leurs parents de leur droit à être entendu par le juge, elle est atteinte de nullité et le notaire devra refuser de la présenter à l’enregistrement (article 229-3 du code civil).
  • si l’enfant demande son audition, le juge peut refuser cette audition s’il estime que ledit enfant n’a pas une capacité de discernement suffisante. Le divorce restera cependant judiciaire et sera prononcé par le juge (sauf interprétation différente de l’article 229-2, 1° du code civil)
  • si les parties souhaitent modifier le fondement juridique de leur demande en renonçant à un divorce contentieux  pour choisir un divorce par consentement mutuel, la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel conventionnel est applicable si aucun enfant ne demande son audition par le juge et l’ancienne procédure reste applicable si l’un des enfants demande son audition (article 247 du code civil).

Les majeurs sous mesures de protection

Il est interdit aux époux de divorcer par consentement mutuel si l’un d’eux est placé sous un régime de protection (article 249-4 du code civil).

Les mesures de protection visées sont celles du livre 1er– titre XI- chapitre 2 du code civil, à savoir  la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle, le mandat de protection future et l’habilitation familiale.

Dès lors, les autorisations des articles 217, 219, 1426 et 1429 du code civil  ne font pas obstacle à une procédure de divorce par consentement mutuel, conventionnel ou judiciaire.

 ► Le processus (articles 1144 à 1148-2 du code de procédure civile)

Chacun des époux doit prendre rendez-vous avec son propre avocat.

Au besoin, des rendez-vous contradictoires entre les parties et leurs avocats pourront être organisés.

L’un des avocats rédigera, avec l’accord de l’autre avocat, un projet de convention de divorce contenant l’accord des parties.

Les avocats seront chargés de s’assurer :

  • du plein consentement, libre et éclairé, de l’époux qu’ils assistent ; à cet effet, ils conseillent les époux quant à l’opportunité de recourir à un divorce par consentement mutuel ;
  • de l’équilibre de la convention et de ce qu’elle préserve les intérêts de leur client ;
  • de ce que les enfants ont été informés par les parents de leur droit à être entendus ;
  • de ce que la convention contient tous les éléments requis par la loi et ne contrevient pas à l’ordre public ;

Chacun des avocats adressera copie du projet de convention à l’époux qu’il représente par une lettre recommandée avec accusé de réception.

Chacun des époux dispose ensuite d’un délai de réflexion de 15 jours (délai prescrit à peine de nullité prévu  par l’article 229-4 alinéa 1er du code civil).

Au terme de ce délai de réflexion, les époux pourront chacun signer l’acte, qui sera contresigné par les avocats. En contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte (article 66-3-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971)

Cette convention sera dès lors un acte sous signature privée contresigné par les deux avocats des parties dit « acte d’avocat » (article 1374 du code civil)

Le contreseing de l’avocat fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers. Il dispense de toute mention manuscrite exigée par la loi (article 1374 du code civil). Il rend applicable la procédure de faux.

L’avocat le plus diligent transmettra la convention à un notaire choisi d’un commun accord entre les parties.

Le notaire vérifiera :

  • la présence dans la convention des mentions énumérées à l’article 229-3 du code civil.
  • le respect du délai de réflexion de quinze jours pour chaque époux.

Le notaire ne vérifiera pas :

  • l’équilibre de la convention et le respect des droits des parties et des enfants
  • la liberté et l’intégrité du consentement des parties

Il n’homologue pas la convention mais l’enregistre au rang des minutes.

Cet enregistrement  donnera force exécutoire à la convention et au divorce.

Le coût de l’intervention d’un notaire est d’environ :

  • 50 € HT au titre des émoluments
  • 120 € au titre du droit d’enregistrement.

► Le contenu de la convention

Le contenu de la convention de divorce par consentement conventionnel ne diffère pas du contenu de la convention de divorce par consentement mutuel judiciaire puisque les points à régler sont identiques.

Néanmoins, l’article 229-3 du code civil précise les mentions qui doivent figurer dans la convention à peine de nullité :

  • Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux
  • les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants
  • la date et le lieu de mariage
  • le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits
  • la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention
  • les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire
  • l’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
  • la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

► la date du divorce et ses conséquences

La convention de divorce ne produit pas ses effets au jour de sa signature, mais à la date de son  dépôt au rang des minutes du notaire (article 229-1 alinéa 3 du code civil).

C’est à cette date que le mariage sera dissous (article 260 1° du code civil).

C’est aussi à cette date que les parties peuvent demander à être déchargés de leur solidarité de paiement de l’impôt sur le revenu, de taxe d’habitation et d’impôt de solidarité sur la fortune

A l’égard des tiers, le divorce produira ses effets à compter de sa transcription sur les registres d’état civil (article 262 du code civil).

Cette transcription sera être effectuée par l’officier d’état civil sur demande d’un avocat après délivrance par le notaire d’une attestation du dépôt de la convention au rang des minutes, voire sur demande du notaire lui-même.

Le divorce par consentement mutuel judiciaire

Cette procédure n’est plus applicable qu’aux procédures de divorce par consentement mutuel pour lesquelles les requêtes ont été déposées avant le 1er janvier 2017 (y compris si ces procédures ont été fixées ou renvoyées  à une audience postérieure au 1er janvier 2017), ou si l’un ou l’autre des enfants mineurs des époux  sollicite son audition,  ou si l’un des époux est sous mesure de protection.

Il est interdit aux époux de divorcer par consentement mutuel judiciaire, comme conventionnel, si l’un d’eux est placé sous un régime de protection (article 249-4 du code civil) à savoir sous sauvegarde de justicecuratelletutelle, ou sous mandat de protection future ou habilitation familiale.

►Quel tribunal saisir ?

Le juge compétent en matière de divorce et de séparation de corps est le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance.

Le tribunal territorialement compétent est :

  •  le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ;
  • si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d’exercice en commun de l’autorité parentale, ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité ;
  • dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n’a pas pris l’initiative de la procédure.

En cas de demande conjointe, le juge compétent est, selon le choix des parties, celui du lieu où réside l’une ou l’autre.

La compétence territoriale est déterminée par la résidence au jour où la requête initiale est présentée.

►Quelles conditions pour envisager un divorce par consentement mutuel?

Pour envisager une telle procédure, les époux doivent être d’accord :

  •  pour divorcer
  • pour ne rien se reprocher
  • sur l’ensemble des conséquences du divorce.

Ils peuvent  avoir chacun leur avocat ou choisir un avocat commun.

Les assurances protection juridique prennent parfois en charge une partie des frais et honoraires des avocats dans ce type de procédure.

La procédure (articles 1088 à 1105 du code de procédure civile)

Après avoir élaboré une convention portant règlement complet des effets du divorce, incluant un acte de partage, au besoin notarié (ou un acte de séparation de biens en cas de procédure de séparation de corps), l’avocat dépose le dossier au greffe du tribunal de grande instance.

Les époux sont convoqués à une audience, leur présence et celle de leur avocat est indispensable.

Les époux sont convoqués par lettre simple au moins quinze jours avant l’audience.

Le délai entre le dépôt de la requête et l’audience varie selon les tribunaux, il est de deux à six semaines à Bar-le-Duc, hors périodes de vacances judiciaires.

A cette audience, les époux sont reçus chacun séparément par le juge, puis ensemble, puis avec leurs avocats.

La mission du juge est de s’assurer du consentement éclairé des deux époux et du respect de l’intérêt de chacun et de l’intérêt des enfants.

Le cas échéant, le juge homologue la convention et prononce le divorce.

Il n’est pas possible d’interjeter appel à l’encontre d’un jugement prononçant le divorce par consentement mutuel. Les parties peuvent former un pourvoi en cassation dans un délai de quinze jours à compter du prononcé du divorce. Cette voie de recours est toutefois exceptionnelle.

Si la convention est incomplète, ou si l’un des époux hésite à réitérer son consentement, ou si le juge estime que son consentement n’est pas libre, ou si la convention ne préserve pas suffisamment les intérêts des époux ou des enfants, le juge peut  rendre une ordonnance d’ajournement , prévoyant éventuellement des mesures provisoires, et les époux devront présenter une nouvelle convention avant l’expiration d’un délai de six mois. Cette ordonnance est susceptible d’appel.

A défaut de présentation d’une nouvelle convention dans le délai de six mois ou si le juge refuse d’homologuer la nouvelle convention, il constate d’office la caducité de la demande en divorce.

schéma de la procédure par consentement mutuel

 

Les divorces contentieux

S’il n’est pas prononcé par consentement mutuel, le divorce (ou la séparation de corps) peut être prononcé pour :

Le divorce peut en outre être prononcé par conversion d'une séparation de corps (articles 1131 à 1136 du code de procédure civile).

Depuis la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, les majeurs protégés peuvent divorcer ou se séparer selon la procédure d'acceptation du principe de la rupture du mariage (l'article 249-4 du code civil n'excluant plus que le divorce par consentement mutuel).

► la procédure (articles 1075 à 1087 et 1106 à 1122 du code de procédure civile)

Pour tous ces cas  la procédure débute par le dépôt, par un avocat, d’une requête qui ne doit pas évoquer les motifs du divorce ou de la séparation de corps.

Les parties sont convoquées à une audience de conciliation (par lettre recommandée et lettre simple pour l’époux qui n’a pas présenté la requête) au moins quinze jours à l’avance.

L’époux qui n’a pas présenté la requête peut, à cette audience, se présenter sans avocat, sauf s’il entend accepter le principe de la rupture du mariage.

A l’issue de l’audience de conciliation, le juge statue sur les mesures permettant d’organiser les relations entre les époux pendant la durée de la procédure (voir « Les conséquences du divorce pour les époux » et « Les conséquences du divorce pour les enfants »).

A cette audience, les époux, s’ils sont tous deux assistés d’un avocat, peuvent également accepter le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci. Cette acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel, et ne permet plus aux époux, dans la suite de la procédure, d’invoquer une faute à l’encontre de l’autre.

Le juge rend son ordonnance le jour de l’audience, ou plus fréquemment à une date qu’il indique le jour de l’audience.

Les parties peuvent interjeter appel à l’encontre de cette ordonnance, dans un délai de quinze jours à compter de sa signification par un huissier de justice.

Les époux disposent ensuite de trente mois pour continuer la procédure :

  • soit en invoquant une faute à la charge de l’autre époux
  • soit après deux ans de séparation de fait
  • soit pour acceptation du principe de la rupture

A ce stade de la procédure, chacun des époux doit avoir un avocat et la procédure est écrite. Diverses audiences seront fixées, appelées audiences de mise en état, auxquelles les parties n’assistent pas.

Lorsque chaque partie a motivé l’ensemble de ses demandes et  communiqué l’ensemble des pièces justificatives à l’autre partie, le juge clôture la procédure. L’affaire est ensuite plaidée (éventuellement le même jour), les parties lui remettent leurs pièces et le jugement est rendu à une date indiquée aux avocats des parties le jour de l’audience de plaidoirie.

Les parties peuvent interjeter appel à l’encontre de ce jugement, dans un délai d’un mois à compter de sa signification par un huissier de justice.

schéma de la procédure de divorce contentieux

 

 ► Les conséquences du divorce pour les époux

 Dans son ordonnance de non conciliation, le juge peut notamment (article 255 du code civil):

  • Attribuer à l’un des époux la jouissance du logement et du mobilier du ménage, ou partager entre eux cette jouissance (en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation, si le logement appartient aux époux ou à l’un d’eux)
  • Ordonner la remise des vêtements et objets personnels
  • Fixer la pension alimentaire que l’un des époux devra verser à son conjoint  pendant la procédure, au titre du devoir de secours (les époux devront produire un tableau de leurs ressources et leurs charges et les pièces justifiant de leurs revenus et charges (de préférence sur les douze derniers mois)
  • Fixer la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint,
  • Désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement de tout ou partie des dettes sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial
  • Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis (notamment une résidence secondaire, un appartement locatif etc) sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial
  • Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire
  • Désigner un professionnel qualifié, en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux, cette désignation nécessitant la consignation par les parties d’une avance sur les frais du professionnel
  • Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager, cette désignation nécessitant la consignation par les parties d’une avance sur les frais du professionnel.

Ces mesures ne sont valables que pour la durée de la procédure et peuvent être modifiées à tout moment si un élément nouveau survient.

Dans le jugement prononçant le divorce, le juge peut notamment :

  • Autoriser l’époux ou l’épouse à continuer à user du nom de son conjoint après le divorce (cette disposition n’est pas applicable à la séparation de corps où chacun des époux séparés conserve l’usage du nom de l’autre, sauf interdiction prononcée dans le jugement)
  • Fixer la prestation compensatoire que l’un des époux devra verser à son conjoint selon les critères de l’article 271 du code civil  , les deux époux devant compléter et signer une déclaration sur l’honneur précisant notamment leurs revenus, charges, patrimoine en actif et en passif, droits à retraite (cette disposition n’est pas applicable dans la procédure de séparation de corps, mais une pension alimentaire peut être prévue)
  • Homologuer les conventions passées par les époux pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial et à défaut,  statuer sur les demandes de maintien dans l’indivision ou d’attribution préférentielle, accorder à l’un des époux ou aux deux une avance sur sa part de communauté ou de biens indivis (la séparation de corps entraîne toujours séparation de biens).
  • Accorder des dommages et intérêts à un époux en réparation des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu’il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu’il n’avait lui-même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint (article 266 du Code Civil)

► Les conséquences du divorce pour les enfants

 Dans l’ordonnance de conciliation et dans le jugement prononçant le divorce, le juge doit statuer sur :

  •  l’autorité parentale
  •  la résidence des enfants
  •  la contribution de chacun des parents à l’entretien et l’éducation des enfants
  • l’interdiction de sortie de l’enfant du territoire national sans l’accord de ses deux parents

Ces mesures sont toujours révisables, que ce sont en cours de procédure ou après le prononcé du divorce.

Avant de statuer, le juge peut ordonner :

  • l’audition des enfants
  • une enquête sociale
  • une expertise psychologique
  • une expertise psychiatrique

L’audition des enfants

Les parents ont l’obligation d’informer leurs enfants de leur droit à être entendus, seuls, avec un avocat ou avec la personne de leur choix, sur les mesures les concernant (cf article 388-1 du code civildécret 2009-572 du 29.05.2009 relatif à l’audition de l’enfant en justice). En aucun cas les enfants ne peuvent être entendus sur les motifs du divorce ou sur les conséquences financières du divorce.

Le juge doit s’assurer que cette information a  été donnée aux enfants ; il est dès lors demandé aux parents de compléter une attestation (voir le modèle de déclaration sur l'honneur de l'article 388-1 du code civil), et ce dès l’audience de conciliation.

L’audition des enfants n’est cependant aucunement obligatoire. Elle n’est possible que si les enfants sont capables de discernement, cette notion étant soumise à l’appréciation du juge.

Les enfants sont entendus soit par le juge, soit par une personne déléguée par le juge (par exemple un médiateur familial).

Les frais de cette audition, de 40 à 70 € (Arrêté du 20 mai 2009 pris en application de l’article 3 du décret n° 2009-572) sont inclus dans  les frais de la procédure, et seront dès lors avancés par le Trésor Public mais remboursables par  la partie qui sera condamnée aux dépens, ou par les deux parties à proportion de leur condamnation aux dépens.

Après l’audition,  le juge conserve bien entendu son entier pouvoir d’appréciation sur la fixation de la résidence des enfants.

L’autorité parentale

L’autorité parentale sur les enfants mineurs est exercée conjointement par les père et mère :

  • lorsque la filiation est établie à l’égard des deux parents dans l’année de la naissance
  • à défaut, sur déclaration conjointe des père et mère adressée au greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales.

Lorsque les parents se séparent, l’exercice de l’autorité parentale reste en principe conjoint, sauf si l’intérêt de l’enfant commande qu’il soit confié à un seul des parents.

Il convient de rappeler que l’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant (articles 371 et suivants du code civil).

L’exercice en commun de l’autorité parentale implique l’information et la discussion entre les parents concernant les domaines essentiels de la vie de l’enfant: les parents doivent prendre ensemble les décisions importantes concernant la vie de leur enfant (choix de la scolarisation, de l'établissement et de l'orientation scolaire, activités sportives, culturelles et religieuses) et sa santé (traitements médicaux importants et interventions chirurgicales). Ils doivent également s'informer réciproquement, dans le souci d'une indispensable communication entre eux sur l'organisation de la vie de l’enfant.

Pendant la période de résidence de l’enfant auprès de lui, chacun des parents est habilité à prendre seul les décisions relatives à sa vie courante ainsi que toute décision nécessitée par l'urgence.

En outre, chacun des parents dispose d’un droit de communication direct avec son enfant, hors présence d’un tiers. Les parents doivent dès lors se faire connaître les numéros de téléphone /téléphone portable/adresse mail etc où joindre les enfants, y compris pendant les vacances scolaires.

Enfin, tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent.

 

Cependant, l'article 373-2-1 du code civil prévoit que si l'intérêt de l'enfant le commande (notamment si la collaboration entre les deux parents est manifestement difficile, ou si l'un des parents n’a manifestement pas fait de démarches pour revoir son enfant ou pour contribuer, que ce soit matériellement ou moralement, à son entretien et son éducation), le juge peut  confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents.

L'exercice unilatéral de l'autorité parentale ne prive pas le parent des droits fondamentaux attachés à la titularité de l’autorité parentale, et qu’il conserve dès lors le droit et le devoir de surveiller l'entretien et l'éducation de l’enfant (au regard de sa formation scolaire et professionnelle, intellectuelle et religieuse, sa santé, sa sécurité et sa moralité), le droit à être informé des choix importants relatifs à la vie de l’enfant, outre le droit de consentir au mariage, à l'adoption et à l'émancipation de l’enfant.

La résidence des enfants

Cette résidence peut être fixée :

  • soit à titre principal chez leur mère, avec droit de visite et d’hébergement pour le père
  • soit à titre principal par leur père, avec droit de visite et d’hébergement pour la mère
  • soit en alternance chez leur père et leur mère

L’intérêt des enfants est le critère essentiel du choix du mode de « garde ». Cet intérêt est apprécié en fonction  notamment de (article 373-2-11 du code civil):

  •  la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure
  • l’âge de l’enfant,
  • les sentiments exprimés par l’enfant mineur lors de son audition
  • l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre,
  • le résultat des expertises éventuellement effectuées,
  • les renseignements recueillis dans les éventuelles enquêtes sociales
  • les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre,

et toute autre considération particulière éventuelle.

Le juge peut aussi homologuer tout accord des parties sauf s’il constate qu’il ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.

La résidence alternée

L’alternance est habituellement d’une semaine chez la mère et une semaine chez le père, hors vacances scolaires. L’alternance peut cependant être plus longue, notamment pour des adolescents (2 semaines ou 4 semaines)

Le transfert de résidence peut s’effectuer par exemple le vendredi soir, le dimanche soir, le lundi à l’entrée à l’école etc.

Pendant les vacances scolaires, il est généralement prévu que les enfants résident par moitié chez chacun de leur parent, éventuellement par périodes morcelées.

En cas de désaccord entre les parents sur les périodes de vacances, les décisions prévoient généralement :

  • soit la résidence des enfants la première moitié des vacances scolaires  les années impaires chez leur mère et la seconde moitié des vacances scolaires les années impaires chez leur père, la seconde moitié des vacances scolaires les années paires chez leur mère et la première moitié des vacances scolaires les années paires chez leur père (ou inversement)
  • soit le choix des périodes appartient au père les années paires et à la mère les années impaires ; à défaut de notification écrite au minimum un à trois mois à l’avance par le parent ayant le choix de la période, la première clause peut être prévue à titre subsidiaire

Les décisions prévoient souvent qu’en tout état de cause, les enfants seront chez leur mère le jour de la fête des mères et chez leur père le jour de  la fête des pères.

Elles statuent également sur la charge matérielle de chercher et ramener les enfants, ou mandater toute personne de confiance à cette fin.

La résidence principale chez l’un des parents et le droit de  droit de visite et d’hébergement du parent non gardien

Si la résidence habituelle de l’enfant est fixée chez l’un des parents, l’autre parent  bénéficie généralement d’un droit de visite et d’hébergement qui s’exercera selon accord entre les parties.

Ce n’est qu’à défaut d’accord entre les parents que la clause prévue dans le jugement devra s’appliquer.

A défaut d’accord, la clause usuelle est la  suivante:

  • les 1ère, 3e et 5e fins de semaine du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures les mois courants (ou les fins de semaines paires, ou les fins de semaines impaires)
  • la moitié des vacances scolaires, selon l’une des clauses susvisées (cf résidence alternée)
  • la qualification de fin de semaine est définie en fonction du premier jour du droit de visite et d’hébergement.
  • si la fin de semaine est directement suivie ou précédée d’un jour férié, le droit de visite et d’hébergement sera étendu audit jour férié.

Cette clause peut cependant être modifiée en fonction des souhaits et disponibilités de chacun des parents, notamment élargie à au mercredi et/ou à un ou plusieurs soirs dans la semaine.

Si l’un des parents ne restitue pas l’enfant à l’autre parent, il est passible des sanctions pénales suivantes :

  • Article 227-5 du Code Pénal : « Le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende. »
  • Article 227-6 du Code Pénal :  « Le fait, pour une personne qui transfère son domicile en un autre lieu, alors que ses enfants résident habituellement chez elle, de ne pas notifier son changement de domicile, dans un délai d’un mois à compter de ce changement, à ceux qui peuvent exercer à l’égard des enfants un droit de visite ou d’hébergement en vertu d’un jugement ou d’une convention judiciairement homologuée, est puni de six mois d’emprisonnement et de 7500 euros d’amende. »
  • Article 227-7 du Code Pénal : « Le fait, par tout ascendant, de soustraire un enfant mineur des mains de ceux qui exercent l’autorité parentale ou auxquels il a été confié ou chez qui il a sa résidence habituelle, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende »
  • Article 227-8 du Code Pénal : « Le fait, par une personne autre que celles mentionnées à l’article 227-7 de soustraire, sans fraude ni violence, un enfant mineur des mains de ceux qui exercent l’autorité parentale ou auxquels il a été confié ou chez qui il a sa résidence habituelle, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende. »
  • Article 227-9 du Code Pénal : « Les faits définis par les articles 227-5 et 227-7 sont punis de trois ans d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende :1° Si l’enfant mineur est retenu au-delà de cinq jours sans que ceux qui ont le droit de réclamer qu’il leur soit représenté sachent où il se trouve ;2° Si l’enfant mineur est retenu indûment hors du territoire de la République. »
  • Article 227-10 du Code Pénal : « Si la personne coupable des faits définis par les articles 227-5 et 227-7 a été déchue de l’autorité parentale, ces faits sont punis de trois ans d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende. »
  • Article 227-11 du Code Pénal : « La tentative des infractions prévues aux articles 227-7 et 227-8 est punie des mêmes peines. »

La contribution à l’entretien et l’éducation des enfants

Lorsque la résidence des enfants est fixée chez l’un des parents, l’autre parent doit lui verser une contribution à l’entretien et l’éducation des enfants, appelée pension alimentaire.

Cette pension est fixée en fonction des ressources de chacun des parents et des besoins des enfants (et notamment frais scolaires, frais d’activités extra scolaires, séjours linguistiques etc).

Le Ministère de la Justice a élaboré une table de référence des pensions alimentaires 2015  qui n’a cependant aucun caractère obligatoire et, plus récemment, un simulateur de calcul de pension alimentaire.

En tout état de cause, le demandeur doit chiffrer sa demande de contribution; à défaut, le juge ne pourra pas statuer.

Cette pension est nécessairement  indexée chaque année sur l’indice INSEE du coût à la consommation de l’ensemble des ménages, l’indice de base étant généralement celui du mois précédant le premier versement et l’indice de revalorisation celui du mois précédant la revalorisation, selon la formule suivante : Pension renouvelée = pension initiale x nouvel indice/Indice de référence.

Les indices sont disponibles sur le site de l’INSEE (revalorisation des pensions alimentaires)

En cas de résidence alternée, le versement d’une pension reste possible voire fréquent, selon la situation financière  de chacun des parents.

Il convient surtout de prévoir les modalités de prise en charge des différents frais relatifs aux enfants, en distinguant notamment :

  • les frais liés à l’entretien des enfants pendant leur période de présence auprès d’un parent (alimentation y compris cantine, loisirs etc),
  • les dépenses de vêtements, matériel scolaire y compris livres etc…des enfants,
  • les dépenses liées aux voyages scolaires, séjours linguistiques, sportifs, stages divers.

Pour chaque type de frais, il convient de prévoir la proportion de prise en charge par chaque parent, les modalités de prise en charge et de remboursement (par ex : décompte mensuel accompagné des justificatifs, payable par compensation avec les frais exposés par l’autre parent).

En cas de défaillance dans le règlement de contribution due pour l’entretien et l’éducation de l’enfant :

  • le créancier peut en obtenir le règlement par l’intermédiaire d’un huissier de justice et par voie d’exécution forcée (saisie des rémunérations ou saisie de compte bancaire) ou paiement direct entre les mains de l’employeur, par recouvrement par le Trésor public sur demande au Procureur de la République ou avec l’aide de la Caisse d’allocations familiales
  • le débiteur encourt les peines prévues pour l’infraction d’abandon de famille à l’article 227-3 du code pénal, soit deux ans d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende, et les peines prévues à l’article et 229-9 du même code et notamment l’interdiction des droits civiques, civils et de famille et l’obligation d’accomplir un stage de responsabilité parentale.

Pour plus de renseignements, vous pouvez vous rendre sur le site du Ministère de la Justice.

Sur l’interdiction de quitter le territoire national

Pendant la période de résidence de l’enfant auprès de lui, chacun des parents dispose de la liberté de choisir le lieu de vacances de son enfant lorsqu’il réside auprès de lui et de le faire voyager en dehors du territoire national à la condition toutefois de ne pas modifier sa résidence habituelle.

Néanmoins, s’il convient de garantir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents, le juge peut ordonner l’interdiction de sortie de l’enfant du territoire français sans l’autorisation des deux parents (article 373-2-6 du code civil et article 1180-4 du code de procédure civile)

Cette interdiction de sortie du territoire sans l’autorisation des deux parents étant inscrite au fichier des personnes recherchées par le procureur de la République.

Si les parents souhaitent autoriser ponctuellement une sortie de l’enfant  du territoire, ils doivent en faire la déclaration par-devant un officier de police, en précisant la période pendant laquelle cette sortie est autorisée ainsi que la destination de cette sortie, au plus tard cinq jours avant la date prévue de sortie, sauf exception.

Il est par ailleurs rappelé que le Bureau d’Entraide Judiciaire internationale de la Direction des affaires civiles et du sceau du Ministère de la justice peut être saisi en cas d’enlèvement international d’enfant

Les conséquences fiscales et sociales

Le parent auprès duquel la résidence des enfants est fixée bénéficie des parts fiscales liées aux enfants (plus ½ part supplémentaire s’il vit seul avec ses enfants).

En cas de résidence alternée, les parts relatives aux enfants sont partagées entre les parents. Pour en savoir plus, vous pouvez consulter le site impots.gouv.fr

De même, les allocations familiales peuvent être partagées sur déclaration des parents à la CAF sur le formulaire suivant: déclaration de choix CAF résidence alternée

Pour en savoir plus, vous pouvez consulter le site caf.fr.